吴忠市人民政府行政复议决定书

吴政复决字〔2021〕第26号

申请人：某有限公司

：马某某，系该公司总经理

被申请人：吴忠市生态环境局

：杨晓明，系该局局长

住所地：吴忠市利通区开元大道西427号

申请人某有限公司请求撤销被申请人吴忠市生态环境局2021年9月28日作出的《行政处罚决定书》（吴环罚字〔2021〕56号），于2021年11月16日向本复议机关提起行政复议，本复议机关依法受理，现已审理终结。

申请人称：

一、事实认定错误

（一）粪污处理的实施主体。依据《农业农村部办公厅关于印发<畜禽规模养殖场粪污资源化利用设施建设规范（试行）>的通知》第十三条、第十五条和吴忠市农业农村局、吴忠市生态环境局关于印发《吴忠市规模奶牛养殖场粪污处理设施建设技术指南》通知第3.3的规定，粪污处理包括自建设施和委托第三方处理两种模式。申请人经营场所所处位置系吴忠市利通区某养殖基地，按照吴忠市人民政府印发的《吴忠市畜禽养殖废弃物资源化利用工作推进方案（2018年—2020年）》的通知，在农业主管部门吴忠市利通区农业农村局的指导和推荐下，三方于2021年7月12日签订了《利通区五里坡畜禽粪污处理合作协议书》，由第三方即某能源科技有限公司对申请人的粪污处理。因此，申请人不是粪污处理的责任主体，是采用国家法律规定和地方政府及主管部门的要求和引导委托由第三方的处理方式，既符合法律规定，也客观存在。如果存在违法行为，也是政府主管部门及第三方的责任和失职行为，并非申请人主观违法和客观实施的违法行为。

（二）处罚认定的污染环境违法事实错误。申请人奶牛存栏头数认定错误，2021年8月，只有不到400头奶牛，而被申请人却认定为570头。申请人向被申请人提交了三方《合作协议》，但处罚决定书中既不予以记载又不予以阐述申辩理由。被申请人于2021年8月25日向申请人下发《责令改正违法行为决定书》，责令于2021年10月30日前配套设施及堆粪场，申请人已建设相应设施，但被申请人却又于2021年9月28日予以处罚。对被申请人处罚前的改正行为或“违法行为”情形已消失的客观事实予以遗漏。

二、适用法律错误

（一）被申请人以《建设项目环境保护管理条例》对申请人予以处罚，明显错误。该条例于1998年11月29日发布，于2017年7月16日进行了修订，但2013年11月11日国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》是专门对畜禽养殖场废弃物的规定，明显是特别法和新法，在应用上应当遵循“特别优于一般，新法优于旧法”的法律适用原则。《中华人民共和国行政处罚法》虽于2021年7月15日修订实施，第二十九条规定的“同一违法行为违反多个法律规范，应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，在本案中不应适用。第一，申请人不存在一个违法行为出现“法条竞合”的问题，对申请人适用的法规是《畜禽规模养殖污染防治条例》而不是《建设项目环境保护管理条例》。第二，被申请人适用法律前提事实认定错误。

（二）被申请人引用法规错误。被申请人引用的处罚依据中使用《自治区生态环境处罚自由裁量权适用标准》明显错误，与后附法律条文不符，应当是《自治区生态环境处罚自由裁量权标准适用规则》，同时，“标准”有具体规定，即（2019版）《宁夏回族自治区生态环境行政处罚自由裁量权适用标准》。

（三）罚款与责令违法行为改正决定书矛盾。虽然在罚款时可以责令改正，但被申请人在本案中并未同时适用，而是先后适用，且在责令改正未到期前即进行了罚款，明显违反处罚的使用规则，同时在罚款时申请人是否已予以改正并未查实，作出罚款的违法行为前提事实无法确定。

（四）即使申请人存在违法行为，罚款标准亦错误。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十九条和《自治区生态环境厅行政处罚自由裁量权使用标准（2019）版》规定，“畜禽规模养殖污染防治类”3的规定，对于申请人处罚应当在2万元以下罚款，而不是20万元。申请人已委托第三方对畜禽养殖废弃物进行污染防治和生态化处理，也不应当罚款。

三、另外，需要说明的问题

（一）申请人系响应国家政策和地方人民政府及主管部门的号召，兴办奶牛养殖企业，为此投入近5000万资金，包括自有资金和银行贷款，现企业按政府要求正处于投产运营中，负债较重，举步维艰，加之今年10月份的疫情原因，造成收益下滑，相应事项无法按期实施和落实，而被申请人却在企业处于艰难、关键时期，不考虑上述客观因素和外部环境对申请人予以处罚（罚款），致使“雪上加霜”。

（二）关于粪污处理的合作协议问题。对于申请人与利通区农业农村局、某能源科技有限公司三方签订的《粪污处理合作协议》，原本就是为解决粪污的处理，在时任利通区人民政府区长、农业农村局大力推荐和引导下签订，故申请人开始没有建设相应设施，而被申请人对此协议和第三方处理模式不予认可，造成因政府失信和期待利益落空而致使企业受到处罚。

（三）关于同类行为的处理问题。相对于申请人本次被申请人认定的违法行为，在利通区某养殖区多数均存在同类情形，但目前处理的方法迥然不同，明显存在执行不一问题，也进而造成失衡。

综上所述，望能充分考虑申请人被认定的违法行为存在的原因、背景及企业经济状况和政府的诚信，对申请人依法公正处理，撤销行政处罚。况申请人现已自行建设相应设施，行政执法的目的在于及时、有效的对违法行为的消除而非一罚了之，故恳求本着生态环境领域“包容免罚”和“首违不罚”的执法原则和理念，对申请人公正执法，更能彰显诚信政府的威严。

被申请人称：

一、本案违法事实认定准确

（一）申请人存在环境违法事实。被申请人于2021年8月2日现场检查时，发现申请人奶牛养殖项目产生大量粪便长期露天堆放而造成环境污染，该事实有现场检查笔录、现场照片和调查询问笔录等证据予以证实。经核实，申请人养殖项目于2020年7月开工建设，当年12月建成，2021年3月投入养殖经营，但截止检查当日仍未按照环评批复要求配套建设粪污处理设施及堆粪场，未完成环境保护设施竣工验收手续，存在环境违法事实。

（二）申请人存在的环境违法行为违反了建设项目“三同时”制度。按照《建设项目环境保护管理条例》第十五条的要求，环保设施必须与建设项目的主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。建设单位实行环保设施“三同时”制度是投产经营的前提条件，也是建设单位的主体责任，至于投产经营后是否委托第三方处理粪污，属于实际经营中粪污处理的方式之一，与同步配套建设环保设施并不矛盾。本案中申请人在未按环评要求配套建设粪污处理设施及堆粪场、未完成环境保护设施竣工验收手续的情况下已于2021年3月投入经营，明显违反了建设项目“三同时”及验收制度。

（三）申请人存在的环境违法行为依据法律规定应当责令限期改正并实施行政处罚。依据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款之规定，因申请人未按环评要求配套建设环境保护设施即投入养殖经营，应由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款。故基于申请人存在的环境违法事实，依法应责令限期改正违法行为并实施行政处罚。

二、实施行政处罚适用法律正确

（一）被申请人依据《建设项目环境保护管理条例》对申请人实施行政处罚符合相关规定。该条例于1998年11月29日颁布施行后，已于2017年7月16日修订，自2017年10月1日起施行，是为了适应社会经济发展的新特点和环境保护新要求所进行的修订，是当前针对建设项目环境保护系统性、专门性的法规，对所有建设项目均予适用，虽然国务院2013年11月11日颁布、自2014年1月1日起施行了《畜禽规模养殖污染防治条例》，但该条例与《建设项目环境保护管理条例》属于同位法律规范，且生效时间在先，按照“新法优于旧法”的原则，本案仍应适用修订后的《建设项目环境保护管理条例》实施行政处罚。

（二）被申请人依据《建设项目环境保护管理条例》对申请人实施行政处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“同一违法行为违反多个法律规范，应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”之规定，本案申请人未建设环境保护设施即投入养殖经营的环境违法行为，同时被《建设项目环境保护管理条例》第二十三条和《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十九条两部行政法规的条文调整，《中华人民共和国行政处罚法》的效力位阶高于以上两部行政法规，已经对行政机关实施处罚过程中出现的此类情形作出了明确的规定，因《建设项目环境保护管理条例》规定的罚款数额高于《畜禽规模养殖污染防治条例》规定的罚款数额，故被申请人适用罚款数额高的规定对申请人罚款20万元符合法律规定。

（三）被申请人适用《自治区生态环境行政处罚自由裁量权适用标准》准确无误。本案中申请人存在的环境违法行为已属情节严重，被申请人结合本地经济发展现状和申请人的经营效益等因素综合衡量对其按“情节一般”的标准降档处罚，已充分考虑到了申请人的经营现状和实际困难，属于正确行使自治区生态环境行政处罚自由裁量权，不存在适用处罚依据错误的问题。

三、实施行政处罚程序合法

2021年8月2日被申请人对申请人进行现场执法检查时发现，申请人奶牛养殖项目于2020年5月开工建设，2020年底建成投入生产，现场检查时申请人养殖项目正常运营，现存栏奶牛570头（泌乳牛370头，育成牛200头），该养殖项目未按照环评批复要求建设配套粪污处理设施及堆粪场、导致大量粪便露天堆放，该行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第十五条的规定，申请人当场制作了《吴忠市生态环境局现场检查笔录》并拍摄了相关视频及照片，均由申请人的现场负责人签字确认。根据原国家环境保护部《环境行政处罚办法》第二十二条的规定，被申请人于2021年8月3日登记立案，并指派两名具有行政执法资格工作人员对申请人违法行为进行调查，2021年8月25日执法人员对申请人的法定代表人马某某进行调查核实后，制作了《吴忠市生态环境局调查询问笔录》，并依法送达了《吴忠市生态环境局责令改正违法行为决定书》，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条和国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款的规定，责令申请人于2021年10月30日前按照环评要求配套建设粪污处理设施及堆粪场，并告知其行政复议和行政诉讼的期限及受理机关。在作出行政处罚决定之前，申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定于2021年9月14日向申请人送达了《吴忠市生态环境局行政处罚事先（听证）告知书》（吴环罚告字〔2021〕61号），告知了拟作出行政处罚的内容、事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权力，但申请人既未提出陈述、申辩，也未在五日内提出听证，被申请人于2021年9月28日依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条第（一）项、第五十九条和第六十条的规定作出行政处罚决定，向申请人送达了《吴忠市生态环境局行政处罚决定书》（吴环罚字〔2021〕56号）。因此，被申请人本案实施行政处罚的程序符合法律规定。

四、对申请人行政复议主要问题的答复意见

（一）关于是否对申请人奶牛存栏头数认定错误的问题。依据自治区农牧厅、生态环境厅2017年11月9日下发的《宁夏回族自治区畜禽养殖场（小区）规模标准》，奶牛存栏200头以上（含200头）即达到畜禽养殖场（小区）规模标准。在2021年8月25日制作的调查询问笔录中申请人的法定代表人马某某确认养殖数量为430头（其中泌乳牛320头），该数量已远超畜禽养殖场规模标准，对本案事实认定没有影响。

（二）关于申请人与第三方签订粪污处理协议后，其是否仍为责任主体的问题。尽管申请人述称2021年7月12日在利通区农业农村局的指导和推荐下，与某能源科技有限公司签订了《利通区五里坡畜禽粪污处理合作协议书》，但申请人在未同步配套建设环保设施的前提下已于2021年3月起开始实际经营，从未采取有效措施妥善处理产生的大量粪污，而是直接长期露天堆放，导致养殖场周边范围臭气熏天、蚊蝇滋生，事实上已对当地环境造成了严重污染，即使申请人于2021年7月12日与第三方签订委托处理协议，可截至2021年8月2日现场检查时该协议并未履行（注：直到申请行政复议时2021年11月16日仍未履行），该污染行为一直延续至今。故申请人未按环评要求配套建设粪污处理设施及堆粪场即投入养殖经营，致使大量粪污一直未妥善处理，是造成本案环境污染事实的直接原因，应当依法对其实施行政处罚，而不能以与第三方曾签订委托协议而免除行政处罚主体责任。

（三）关于行政处罚是否遗漏了申请人已完成整改内容的问题。本案中2021年8月2日现场检查时，申请人已经营近5个月，造成环境污染已是客观存在的事实，被申请人经调查核实后于当月25日送达《责令改正违法行为决定书》，要求申请人于2021年10月30日前按照环评要求配套建设粪污处理设施及堆粪场，但2021年9月28日作出的《吴忠市生态环境局行政处罚决定书》是对现场检查时已经存在的环境违法行为实施的行政处罚，即使申请人按要求于2021年10月30日前完成了配套设施建设，仍应实施行政处罚，且均在《中华人民共和国行政处罚法》第六十条“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定”之规定的期限以内。若申请人在限期内仍未改正的，则应适用加重处罚的规定，即“逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款”，故本案实施的行政处罚与责令限期改正违法行为不矛盾，也未遗漏申请人完成整改的内容。综上所述，被申请人依法作出的吴环罚字〔2021〕56号《吴忠市生态环境局行政处罚决定书》事实认定清楚、证据确实充分、责任主体准确、适用法律正确、处罚程序合法，申请人的行政复议请求无事实和法律依据，请复议机关依法维持行政处罚决定，驳回申请人的复议请求。

经审理查明：

申请人某有限公司成立于2020年3月31日，截至目前，登记状态：存续。类型：有限责任公司（自然人独资），注册资本：500万，经营范围包括：牛的饲养；奶牛养殖及销售；饲草加工及销售；农作物种植及销售；浓缩饲料、饲料添加剂、初级农产品的批发及零售；奶牛养殖信息咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。某能源科技有限公司成立于2021年4月22日，统一社会信用代码：91640300MA76MH4U20，经营范围：许可项目：城市生活垃圾经营性服务；肥料生产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一般项目：新型能源技术研发；农林牧渔业废弃物综合利用；畜禽粪污处理等。

2021年7月12日、8月6日，吴忠市利通区农业农村局、某能源科技有限公司与申请人签订了《奶牛养殖粪污资源化利用项目粪污处理合作协议》，《奶牛养殖粪污资源化利用项目污水处理合作协议》载明，协议有效期自2021年7月12日至2031年7月11日止，某能源科技有限公司按照利通区某奶牛养殖基地规模和计划作出合理的粪污处理方案，在2022年5月底前完成项目建设并投入运营。申请人目前四期养殖场存栏600头奶牛。

2021年8月2日，被申请人对申请人进行了现场检查，并制作了《现场检查笔录》，载明，现场检查时申请人正常生产，现存栏奶牛570头（泌乳牛370头，育成牛200头），该养殖项目未建设配套粪污处理设施及堆粪场，大量粪便露天堆放，没有采取防风防雨防渗漏措施。上述《现场检查笔录》，由申请人现场负责人郝某某签字确认。次日，被申请人对申请人涉嫌违反建设项目“三同时”及验收制度立案查处。

2021年8月25日，被申请人对申请人法定代表人马某某进行了询问，并制作了《调查询问笔录》，载明，申请人属于养殖行业，现奶牛存栏量430头（其中泌乳牛320头）。养殖项目名称为某有限公司养殖项目，2020年7月动工建设基础，2020年12月建成，2021年3月投入经营，自投入运行以来正常经营。2020年12月取得吴忠市生态环境局养殖项目环境影响报告表承诺制的审批表，没有完成养殖项目环境保护设施竣工验收手续。环评要求牛粪需要配套建设堆粪场，因堆粪场未建，牛粪实际堆放在牛舍旁边。堆放牛粪的地面为沙结石原始地貌，没有采取其他防止污染环境的措施。环评要求建设100方处理设施，目前吴忠市利通区农业农村局推荐与某能源科技有限公司签订牛奶养殖粪污资源化利用项目粪污和污水处理合同协议，污水处理设施未按照环评批复要求开工建设，现产生的清洗废水全部暂存在氧化塘内。

2021年8月25日，被申请人作出《责令改正违法行为决定书》（吴环责改字〔2021〕B016号），并送达申请人。2021年9月8日，被申请人作出《行政处罚事先（听证）告知书》（吴环罚告宇〔2021〕61号）并送达申请人，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和依法享有的陈述申辩及听证的权力向申请人进行了告知，申请人未提出陈述、申辩和听证。2021年9月28日，被申请人经本单位集体讨论、法制审核、机关负责人批准，以申请人奶牛养殖项目于2020年5月开工建设，2020年底建成投入生产，现场检查时申请人养殖项目正常运营，现存栏奶牛570头（泌乳牛370头，育成牛200头），该养殖项目未按照环评批复要求建设配套粪污处理设施及堆粪场的行为违反《建设项目环境保护管理条例》第十五条的规定，根据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款及《自治区生态环境行政处罚自由裁量权适用标准》第四条第二款的规定作出《行政处罚决定书》（吴环罚字〔2021〕56号），决定给予申请人二十万元罚款，并于2021年10月9日以公证的方式送达申请人。

本复议机关认为：

根据《中华人民共和国环境保护法》第十条第二款：“县级以上人民政府有关部门和军队环境保护部门，依照有关法律的规定对资源保护和污染防治等环境保护工作实施监督管理。”、《建设项目环境保护管理条例》第二十条第一款：“环境保护行政主管部门应当对建设项目环境保护设施设计、施工、验收、投入生产或者使用情况，以及有关环境影响评价文件确定的其他环境保护措施的落实情况，进行监督检查。”和《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条第一款：“县级以上人民政府环境保护主管部门负责畜禽养殖污染防治的统一监督管理。”之规定，被申请人作为辖区范围内环境保护部门，对环境污染防治具有监督管理及处罚权。

按照《建设项目环境保护管理条例》第十五条、第十七条第一款和《畜禽规模养殖污染防治条例》第十三条规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。畜禽养殖场、养殖小区应当根据养殖规模和污染防治需要建设相应粪污综合利用和无害化处理设施。编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目竣工后，建设单位应当对配套建设的环境保护设施进行验收，编制验收报告。未建设污染防治配套设施、自行建设的配套设施不合格，或者未委托他人对畜禽养殖废弃物进行综合利用和无害化处理的，畜禽养殖场、养殖小区不得投入生产或者使用。本案中，申请人奶牛存栏570头，依照生态环境部《建设项目环境影响评价分类管理名录》：“存栏生猪2500头（其他畜禽种类折合猪的养殖规模）及以上无出栏量的规模化，应编制建设项目环境影响报告书”、《自治区农牧厅  自治区环境保护厅关于印发畜禽养殖场（小区）规模标准的通知》：“奶牛存栏200头以上（含200头）。其他畜种可根据生产特点参照《畜禽养殖污染物排放标准（GB18596-2001）》猪当量进行换算。”和《畜禽养殖污染物排放标准（GB18596-2001）》：“1头奶牛折算成10头猪”之规定，申请人建设的奶牛养殖场属于规模养殖场，应编制建设项目环境影响报告书，并对配套建设的环保设施进行验收。申请人未按照国家规定对案涉养殖场项目配套建设环境保护设施，虽委托第三方某能源科技有限公司对养殖过程产生的粪污进行处理和资源化利用，但截止申请人投入生产时，第三方某能源科技有限公司还未成立也就谈不上对申请人养殖场产生的粪污处理和资源化利用，因此申请人违反了建设项目应配套建设环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用之规定，违法事实成立。

2021年8月3日，被申请人立案后，依法对申请人法定代表人马某某进行了询问，并制作了《询问笔录》，且根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述申辩和听证权力，向申请人进行了告知。2021年9月28日，被申请人经本单位集体讨论、法制审核、机关负责人批准，根据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款及《自治区生态环境行政处罚自由裁量权适用标准》第四条第二款的规定作出《行政处罚决定书》（吴环罚字〔2021〕56号）并送达申请人，被申请人事实认定清楚、证据确凿、程序合法。被申请人在《行政处罚决定书》中应适用《自治区生态环境行政处罚自由裁量权标准适用规则》而非《自治区生态环境行政处罚自由裁量权适用标准》，被申请人作出的行政处罚文书中行政规范性文件名称书写存在瑕疵，本机关予以指正。

关于申请人主张其不是本案粪污处理的主体、其已委托第三方处理粪污及被申请人认定事实错误的意见，申请人自2021年3月投入养殖经营，直至2021年7月才与他人签订《奶牛养殖粪污资源化利用项目粪污处理合作协议》，上述协议载明自2022年5月底前完成项目建设并投入运营，且申请人也未能提供上述两份协议已得到履行的相关证据材料。而从现场检查的情况看，截至2021年8月初，不论申请人或与申请人合作的第三方某能源科技有限公司仍未对案涉养殖场中的粪污进行处置。同时，被申请人于2021年8月2日现场检查时，记载申请人存栏奶牛570头（泌乳牛370头，育成牛200头），2021年8月25日，被申请人对申请人法定代表人马某某询问时其称，奶牛存栏量430头（其中泌乳牛320头），作为申请人现场负责人的郝某某，在《现场检查笔录》上签字确认，且申请人对上述检查笔录、询问笔录、责令改正、处罚事先告知等文书中奶牛存栏数均未提出异议，即使按照奶牛存栏量430头计算，申请人也属于规模养殖场。因此，申请人认为可以不自行建设配套粪污处理设施及堆粪场、奶牛存栏计算错误、罚款标准适用法律错误等理由，缺乏事实根据，本机关不予支持。

关于申请人主张被申请人应本着生态环境领域“包容免罚”“首违不罚”的执法原则和理念，对申请人公正执法的意见。根据《自治区生态环境厅关于印发<宁夏回族自治区生态环境领域实施包容免罚清单>的通知》（宁环规发〔2020〕2号）：“二、下列轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。违反‘三同时’制度的行为适用条件：建设项目环境影响评价文件已经批复，需配套的环保设施未经验收，建设项目正式投入生产或使用，项目运行期间环保设施已按环评批复要求建成并正常运行，污染物达标排放，经责令改正，建设单位在期限整改时限内完成自主验收的。”规定，本案中，申请人未按环评要求配套建设粪污处理设施及堆粪场、未完成环境保护设施竣工验收手续，已于2021年3月投入经营，明显违反了建设项目“三同时”及验收制度，故其主张理据不足，本机关不予支持。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本复议机关决定：

依法维持被申请人吴忠市生态环境局2021年9月28日作出的《行政处罚决定书》（吴环罚字〔2021〕56号）。

申请人某有限公司如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，向吴忠市利通区人民法院提起行政诉讼。