吴忠市人民政府行政复议决定书

                                             吴政复决字〔2021〕第20号

申请人：某有限公司

法定代表人：赵某某

被申请人：吴忠市人力资源和社会保障局

法定代表人：马廷云，职务：该局局长

住所地：吴忠市开元大道118号

第三人：刘某

第三人：李某

申请人某有限公司请求撤销被申请人吴忠市人力资源和社会保障局2021年8月2日作出的《认定工伤（亡）决定书》（编号：2021057）和《认定工伤决定书》（编号：2021058），责令被申请人在一定期限内重新作出不予认定工伤的决定，于2021年9月14日向本复议机关提起行政复议，本复议机关依法受理，现已审理终结。

申请人称：

一、被申请人作出认定工伤的决定错误，恳请吴忠市人民政府撤销该工伤认定决定。

根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，所作具体行政行为主要事实不清、证据不足的，决定撤销或者确认该具体行政行为违法，同时可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。申请人认为被申请人的工伤认定主要事实不清、证据不足，系认定错误，恳请吴忠市人民政府依法撤销该工伤认定、责令被审请人重新作出不予认定工伤的决定。按照《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。即要认定工伤，必须同时满足以下三个条件：本单位职工、在工作时间及工作场所内和因工作原因受到事故伤害，且三者之间相互关联。被申请人作出的认定工伤决定书认定的案情为：2020年4月11日，杨某和刘某在某有限公司承包的国道344线吴忠至灵武第四合同段项目看工地，晚上21时27分，二人在活动板房内被一辆客车撞击，造成一死一伤的事故伤害。与实际事实不符，实际情况是：国道344线吴忠至灵武第四合同段项目工程由申请人承建，因桥面伸缩缝的安装工作需要专业人员进行，申请人将桥面伸缩缝安装工作承包给了伸缩缝材料厂家银川代理商的负责人张某某，张某某联系杜某（班组长）等河北老乡组成施工队伍进行施工。杨某、刘某隶属于张某某手下施工队伍负责安装工作的劳务人员，受张某某和杜某的指挥、控制。伸缩缝安装工作于2020年4月11日下午完工，于2020年4月12日进行验收。完工当天，张某某及其施工班组将材料放置于临时彩板房内后收工，工地管理人员负责确认在所有人员下班撤离后随即下班。所有人下班撤离后，张某某将所有工人一起叫出去吃饭，饭后指派二人回工地彩板房内看守用于伸缩缝安装的施工材料和工具，天亮由二人进行装车，于是发生了交通事故。而被申请人认定工伤时没有调查核实杨某、刘某不是申请人职工的事实，认定二人在工作时间内因工作原因受伤，对此申请人不服。申请人与张某某是承包关系而不是劳务关系，申请人已经向张某某支付了90%工程款为证。杨某与刘某是张某某的工人，二人隶属于承包方张某某，二人的工资由张某某发放结算，受张某某指挥控制，与申请人没有工资支付关系，也没有劳务关系。虽然事故发生在申请人的工地上，但2020年4月11日下午申请人的工地管理人员确认所有人均已下班收工，晚上21时27分不在工作时间内。只有在执行申请人指派的工作任务时导致的事故伤害才能将工伤责任主体列为申请人。2019年年底申请人的承建工作基本完成，包括桥面部分合同范围内钢筋、模板、砼浇筑、桥面沥青铺装、桥南及桥北合同内部分路段路面水稳和沥青面层铺筑的施工，仅剩桥面伸缩缝、零星修补、路面段护坡尚未完成。申请人没有向杨某、刘某指示为申请人进行上述桥面伸缩缝安装工作，二人受张某某的指派，看守的是张某某用于伸缩缝安装的施工材料和工具，发生事故后也应当由其雇主承担工伤赔偿责任。而被申请人将工伤责任单位列为申请人，明显是用人单位主体错误。综上所述，认定构成工伤的三个条件应当同时满足，且相互之间应当具有关联关系，被申请人作出的工伤认定不仅没有满足条件一、二，还将工伤责任主体人定错误，将此次事故伤害错误的认定为工伤，应当于以撤销。

二、《道路交通事故认定书》是对当事人导致交通事故过错及责任进行的认定，不能作为申请认定工伤的证据。

根据《道路交通事故认定书》认定，申请人系因未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，承担此次事故的次要责任。申请人已经在事故责任范围内向事故伤者刘某、死者杨某的家属进行赔偿。申请人作为工程的总承包人，未依法设置警示标志，采取防护措施，依法应当承担本次交通事故的次要赔偿责任。但是，事故受害者刘某和杨某的家属原封不动的将导致道路交通事故的次要责任作为申请认定工伤的证据，明显是对认定工伤产生了错误认识。申请人未依法设置安全警示标志和采取防护措施导致在道路交通事故中承担次要责任与工伤认定没有任何关联关系。被申请人作出认定工伤结论的依据错误，认定工伤错误，恳请吴忠市人民政府依法撤销该工伤认定，责令被申请人重新作出不于认定工伤的决定。

被申请人称：

一、被申请人作出的2021057号《认定工伤（亡）决定书》、2021058号《认定工伤决定书》事实清楚、证据确凿。2021年2月24日，杨某的家属李某、刘某委托的律师向被申请人提出杨某、刘某的工伤（亡）认定申请，称：2020年4月5日起，杨某和刘某在某有限公司承包的吴忠市利通区344国道新接堡村工程工地安装桥梁伸缩缝。2020年4月11日晚上21时27分，杨某和刘某在施工现场（新接堡村桥头南侧封闭道路的彩钢板北侧活动板房内）看工地，被一辆小型普通客车冲撞，造成杨某当场死亡、刘某受伤。经吴忠市公安局交通管理局交通管理一大队认定，某有限公司负此事故的次要责任，杨某、刘某在事故中无责任。以上某有限公司承建国道344线吴忠至灵武第四合同段路基、路面及桥梁剩余工程、修复工程项目，并将人工和桥面伸缩缝安装分包给张某某，由张某某雇用杨某、刘某在该项目干活的事实，有工友张乔续、刘晨和该项目负责人李伏新的证言，某有限公司《关于回复工伤认定限期举证情况说明》证实；事故情况有吴忠市公安局交通管理局交通管理一大队第64030220200000434号《道路交通事故认定书》和张某某、刘某、李某某的证言证实；杨某死亡有《户籍注销证明》证实；刘某受伤情况有吴忠市人民医院诊断证明和住院病案证实。

二、被申请人作出的2021057号《认定工伤（亡）决定书》、2021058号《认定工伤决定书》适用法规依据正确。杨某、刘某由张某某雇用，在某有限公司承建的项目工地干活，某有限公司承担工伤保险责任，符合《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，杨某和刘某是在工作场地看工地期间受到事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，依法认定为工伤（亡）。

三、被申请人作出的2021057号《认定工伤（亡）决定书》、2021058号《认定工伤决定书》程序合法。杨某和刘某于2020年4月11日受到事故伤害。2021年2月24日，杨某的家属李某及刘某委托的律师向被申请人申请工伤（亡）认定。提交的资料有：授权委托书、杨某和李某的近亲属关系证明、施工现场照片、《道路交通事故认定书》、证人证言、杨某的《户籍注销证明》、刘某的诊断证明和住院病案等。被申请人于2021年3月3日向某有限公司邮寄送达《工伤认定限期举证通知书》。2021年3月16日，某有限公司向被申请人提交《关于回复工伤认定限期举证情况说明》及（2020）宁0302民特11号《吴忠市利通区人民法院民事裁定书》、编号〔2020〕利交民调字第029号《人民调解协议书》《产品购销合同》等证据资料。2021年4月1日，因案情复杂，需进一步调查核实，被申请人作出工伤认定中止程序。2021年5月11日，被申请人对某有限公司项目经理李伏新做询问调查。2021年7月29日，被申请人作出工伤认定恢复程序。2021年8月2日，被申请人作出2021057号《认定工伤（亡）决定书》、2021058号《认定工伤决定书》，依法向双方送达，以上工伤认定程序合法。

综上，被申请人作出2021057号《认定工伤（亡）决定书》、2021058号《认定工伤决定书》，事实清楚、证据确凿、适用法规依据正确、程序合法，请上级机关予以维持。

第三人未提交答辩意见。

经审理查明：

申请人某有限公司成立于2004年4月29日，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），截至目前，登记状态：存续，经营范围：许可项目：各类工程建设活动；房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包；...（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）等。

2019年，申请人承建国道344线吴忠至灵武公路第四合同段项目后续工程，其中包括桥面伸缩缝安装项目。申请人在建设该工程过程中，将桥面伸缩缝安装项目分包给了案外人张某某，张某某联系包括杨某、刘某等人在内的施工队对桥面伸缩缝进行安装施工。2020年4月11日晚，张某某指派杨某、刘某在工地活动板房内看守施工材料和工具，当晚21时27分，马某驾驶小型普通客车沿利通区344国道由南向北行驶至344国道东塔乡新接堡村桥头南侧时，与封闭道路的彩钢板相撞，后又与彩钢板北侧活动板房相撞，造成杨某当场死亡、刘某受伤的交通事故，杨某、刘某在交通事故中无责任，申请人负此次交通事故次要责任。同日，刘某被送往吴忠市人民医院救治，诊断结论为：1.右尺桡骨下段粉碎性骨折；2.右前臂及腕部皮肤挫擦伤；3.右侧桡神经损伤；4.左侧第5横突骨折；5.肝破裂；6.右肾破裂；7.腹腔内出血；8.右肾上腺挫伤；9.双侧多发肋骨骨折；10.双肺挫伤；11.双侧胸腔积液；12.右眼多处皮肤裂伤；13.右眼眶骨折；14.右眼钝挫伤。

2020年7月15日，在吴忠市利通区道路交通事故损害赔偿人民调解委员会主持下，申请人与杨某家属达成《人民调解协议书》（编号〔2020〕利交民调字第029号）约定，由申请人在事故责任范围内向杨某家属赔偿死亡赔偿金、丧葬费等各项费用共计365000元。2020年7月21日，吴忠市利通区人民法院作出《民事裁定书》（<2020>宁0302民特11号）对上述《人民调解协议书》予以司法确认。

2021年2月24日，第三人李某及刘某向被申请人提出工伤认定申请，被申请人于2021年3月3日向申请人邮寄送达《工伤认定限期举证通知书》，2021年3月16日申请人向被申请人提交《关于回复工伤认定限期举证情况说明》及相关资料。2021年4月1日，被申请人以案情复杂，需要进一步调查核实为由，作出《工伤认定中止通知书》，送达申请人及第三人李某、刘某。2021年5月11日，被申请人对申请人项目经理李伏新调查询问，制作《调查笔录》载明，申请人与吴忠市交通局和宁夏宏鑫路桥公司签订三方协议，约定由申请人承建国道344线吴忠至灵武第四合同段项目后续工程，包括桥面伸缩缝安装项目，申请人与张某某口头约定，将桥面伸缩缝安装分包给张某某，杨某和刘某受雇于张某某。2021年7月29日，被申请人作出《工伤认定恢复通知书》，并送达第三人李某及刘某。2021年8月2日，被申请人依据第三人李某、刘某及申请人提交的相关证据材料，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，分别作出《认定工伤（亡）决定书》（编号：2021057）和《认定工伤决定书》（编号：2021058），认定杨某及刘某系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，属于工伤（亡）认定范围，予以认定杨某为工伤（亡）、刘某为工伤，并将《认定工伤（亡）决定书》（编号：2021057）和《认定工伤决定书》（编号：2021058）分别送达申请人和第三人李某及刘某。

本复议机关认为：

根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，被申请人作为本行政区域的人力资源和社会保障行政主管部门，具有工伤认定的法定职权。

按照《工伤保险条例》第十四条第（一）项：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”和《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，本案中，具有用工主体资格的申请人将桥面伸缩缝安装项目分包给不具备用工主体资格的自然人张某某，申请人是承担工伤保险责任的单位。刘某、杨某受张某某指派在看守施工材料和工具时受伤、死亡，符合应当认定为工伤（亡）的法定情形。

关于申请人主张刘某、杨某并非本公司职工，不存在劳务关系，不符合认定工伤条件的意见。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条均已明确当存在违法转包、分包情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以存在劳动关系为前提，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任，故对申请人以其与刘某、杨某不存在劳务关系、不应承担工伤保险责任的意见没有法律依据，本机关不予支持。

依照《工伤保险条例》第二十条第三款：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”之规定，工伤认定决定时限中止的事由为作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，本案中，被申请人于2021年4月1日以需要进一步调查研究为由，作出《工伤认定中止通知书》，不属于法定事由，工伤认定程序存在瑕疵，但该瑕疵并不必然导致整个工伤认定违法或被撤销，本机关予以指正。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本复议机关决定：

依法维持被申请人吴忠市人力资源和社会保障局于2021年8月2日分别作出的《认定工伤（亡）决定书》（编号：2021057）和《认定工伤决定书》（编号：2021058）.

申请人、第三人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，向吴忠市利通区人民法院提起行政诉讼。

                                          吴忠市人民政府

                                            2021年11月11日